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Aspectos práticos na aplicação das decisões judiciais que reconhecem o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 574.706, em que foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, foram inauguradas diversas outras controvérsias, decorrentes da aplicação desse entendimento.

A primeira questão surge por iniciativa da própria Receita Federal do Brasil, com a edição da Solução de Consulta COSIT n.º 13/2018. Nesse ato, a RFB formalizou seu entendimento acerca dos critérios que deveriam ser observados quando do levantamento de créditos e/ou aproveitamento das decisões judiciais que reconhecem o direito dos contribuintes de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em síntese, de acordo com a Solução de Consulta mencionada, o STF teria decidido que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o “ICMS a recolher ou recolhido” e não o “imposto destacado nas notas fiscais”.

Todavia, não há dúvidas de que o Fisco Federal apenas está buscando meios de limitar indevidamente os eventuais créditos decorrentes de ordens judiciais definitivas, na medida em que esse critério viola a própria sistemática de apuração do PIS e da COFINS. Aliás, a decisão do STF expressamente determinou que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Em relação a essa polêmica, para evitar questionamentos do Fisco, em especial no momento do efetivo aproveitamento dos créditos reconhecidos judicialmente, os contribuintes devem ficar atentos ao teor das decisões proferidas em seus processos, para que constem de forma clara e objetiva os critérios a serem observados a apuração dos créditos e aproveitamento futuro dos efeitos de seus processos.

Outra controvérsia de extrema importância se refere ao momento adequado para o registro contábil e fiscal dos créditos obtidos com as medidas judiciais utilizadas e, por conseguinte, quando a tributação destes valores deverá ocorrer.

A Receita Federal do Brasil entende que o momento correto para o reconhecimento das receitas e incidência dos tributos respectivos se daria já no trânsito em julgado da decisão favorável (ADI 25/2003).

No entanto, tendo em vista que, por vezes, nesse estágio o contribuinte ainda não tem as informações para precisar o valor efetivo dos créditos, existem argumentos para sustentar que o mais adequado seria o registro (i) por ocasião do protocolo do pedido de habilitação dos créditos; ou (ii) quando do deferimento do pedido de habilitação. Ainda, (iii) é possível analisar o caso concreto para verificar a possibilidade da tributação desses créditos no momento da transmissão das declarações de compensação – DCOMPs.

Vale lembrar que os créditos de PIS e COFINS decorrentes das medidas judiciais devem ser atualizados pela SELIC, sendo que, segundo entendimento da Receita, esses acréscimos decorrentes da simples recomposição dos valores no tempo, devem ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Nesse ponto, é importante destacar que é questionável a tributação sobre a Taxa SELIC incidente sobre créditos tributários oriundos de pagamentos indevidos, tendo em vista que esses valores não podem ser considerados como acréscimo patrimonial do contribuinte, e sim indenização não sujeita a tributação.

Além disso, a Receita Federal do Brasil também tem exigido a observância requisitos específicos, quando do cumprimento das obrigações acessórias, para os contribuintes que têm decisões judiciais favoráveis, autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em síntese, são registros que devem ser efetuados para que as bases de cálculo do PIS e da COFINS sejam ajustadas, em virtude da ordem judicial, viabilizando o correto processamento das declarações fiscais e contábeis eletrônicas.

Por fim, com a decisão do Plenário do STF, pode-se dizer que há teses tributárias correlatas que ganham força, em especial a exclusão do ICMS e ISSQN da base do PIS e da COFINS e da CPRB e, até mesmo, a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. São oportunidades que os contribuintes não devem deixar de considerar!

*Mariana Vale Darwich Apgáua é sócia do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia e pós-graduada em Direito Tributário pela Faculdade de Direito Milton Campos.