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A tributação relacionada ao software, especialmente em transações com o exterior, sempre foi objeto de dúvidas. Por se tratar de bem incorpóreo, torna-se difícil qualificá-lo como mercadoria sujeita ao pagamento do ICMS, imposto que, em regra, incide sobre as operações envolvendo produtos físicos, ou sujeita ao pagamento de ISS, tributo incidente sobre prestações de serviços.

Quando provocados para se manifestar acerca de conflitos de competência tributária neste âmbito, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, quando houver a produção de softwares em larga escala, de maneira uniforme e para livre comercialização (os chamados softwares de prateleira), haverá a incidência do ICMS. De outro lado, caso os programas de computação sejam produzidos de forma específica e exclusiva para determinado cliente (os chamados softwares por encomenda), esterá caracterizada a prestação de um serviço, incidindo assim o ISS.

Ainda que os tribunais superiores tenham procurado superar as incertezas quanto à tributação dos softwares nos ditos tributos sobre o consumo, novas discussões surgiram também na esfera administrativa federal. Neste cenário, a Receita Federal recentemente publicou entendimentos que buscam garantir maior certeza jurídica aos contribuintes quanto aos tributos incidentes nas operações com diversos tipos de licenças e softwares (além dos já citados “de prateleira” e “por encomenda”, também a categoria dos “customizáveis”).

A Solução de Consulta nº 18/2017 estabeleceu que, nos casos de download de softwares produzidos em série (softwares de prateleira), cuja execução dependa da inserção de um número serial ou do auxílio de outros dispositivos, estará caracterizada uma relação jurídica de “venda de licença de uso”. Assim, independentemente da forma de instalação ou atualização destes softwares (mídia física ou download), sua comercialização será tratada como venda de mercadoria ou de uma licença de uso, não se confundindo com uma prestação de serviço.

A Solução de Divergência nº 18 de março de 2017 resolveu anterior divergência da RFB, determinando a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) em remessas ao exterior pela licença para comercialização dos softwares. Neste caso, o fisco interpretou que tais remessas, caracterizam-se como pagamento de royalties, haja vista a exploração de direito autoral. Assim, sobre esses valores haverá a tributação pelo Imposto de Renda, sem, contudo, a incidência de CIDE, em virtude da previsão de isenção para estes casos.

A Solução de Consulta nº 191/2017 versou sobre as operações com softwares as a service (SaaS), nos quais comercializa-se apenas licenças de uso de programas e bancos de dados hospedados na nuvem, devendo o fornecedor apenas prestar serviços de manutenção e suporte técnico. Nestes programas, o usuário-adquirente do software SaaS apenas terá acesso aos recursos fornecidos via internet, não havendo transferência de tecnologia ou de licença para comercialização. Diante disso, a RFB concluiu que os direitos autorais não são explorados comercialmente, o que descaracteriza o pagamento de royalties.

Dessa forma, a operação com software SaaS será considerada serviço técnico especializado em informática, devendo incidir o IR, à alíquota de 15%, e a CIDE, à alíquota de 10% sobre os valores remetidos ao fornecedor localizado no exterior.

Por fim, a Solução de Consulta nº 243/2017 estabeleceu que nos softwares adaptados, ou seja, aqueles desenvolvidos inicialmente em caráter geral e em seguida customizados para determinado cliente, não haverá retenção na fonte de IR, CSLL, PIS e COFINS. Isso porque tais adaptações não configurariam, de fato, uma encomenda, não podendo ser considerados como prestação de serviço (caso em que a operação seria inteiramente tributada conforme descrito).

Por tratar-se de campo extremamente amplo e inovador, as discussões e incertezas, obviamente, não se esgotam com a formalização de alguns entendimentos, havendo ainda muito a ser regulamentado, a fim de garantir segurança jurídica ao contribuinte.

* Bárbara das Neves é advogada, bacharel em Direito pela UniCuritiba e em Ciências Contábeis pela UFPR, pós-graduada em Direito Tributário pelo IBET e mestranda em Direito pela UFPR. Integra o Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia desde 2013.

* Mariana Albuquerque de Albuquerque e Silva é acadêmica de Direito na Universidade Federal do Paraná e integra o Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia desde 2013.