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Artigo 185 do CTN permite que débitos inscritos em dívida ativa afetem a eficácia da transferência

Na estruturação de uma operação de compra e venda de participação societária, a due diligence costuma se concentrar na empresa-alvo, em seus contratos, contingências, demonstrações financeiras e demais informações relevantes. Essa análise, porém, fica incompleta quando não alcança também a situação do vendedor, incluindo, no caso de pessoa jurídica, sua estrutura societária, o grupo econômico a que pertence e eventuais sinais de dificuldade financeira, como recuperação judicial ou extrajudicial, endividamento, reestruturações em curso, e, no caso de pessoa física, processos de execução ou insolvência. É o que destaca a advogada Fernanda Julian, especialista em Direito Societário da Andersen Ballão Advocacia.

A apuração sobre quem aliena ações ou quotas pode revelar riscos capazes de interferir na eficácia da transação, ainda que a companhia adquirida apresente regularidade financeira e contingências controladas.

Débitos tributários inscritos em dívida ativa, restrições patrimoniais e insuficiência de bens para responder por obrigações já constituídas estão entre os fatores que devem ser examinados antes da assinatura e do fechamento. “O risco de se comprar de um vendedor em situação financeira debilitada não é apenas reputacional, pois pode também comprometer a própria eficácia do negócio jurídico celebrado”, analisa Fernanda.

Situação do vendedor entra na due diligence

Quando o vendedor é pessoa jurídica, a auditoria deve examinar a composição societária, as relações com outras empresas do grupo econômico, o endividamento, as reorganizações em andamento e a existência de recuperação judicial ou extrajudicial, explica a advogada. No caso de pessoa física, a pesquisa precisa abranger ações de execução, pedidos de insolvência, restrições sobre bens e outros elementos que indiquem comprometimento patrimonial.

O risco tributário merece atenção porque o artigo 185 do Código Tributário Nacional presume fraudulenta a alienação ou oneração de bens realizada por contribuinte com crédito regularmente inscrito em dívida ativa, salvo quando forem reservados bens ou rendas suficientes para o pagamento integral da obrigação. Após a Lei Complementar 118, de 2005, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a inscrição anterior à transferência basta para caracterizar a fraude à execução fiscal.

A jurisprudência também aplica essa interpretação às alienações sucessivas, hipótese em que o último adquirente pode sofrer os efeitos de uma operação realizada por proprietário anterior que já possuía débitos inscritos. A boa-fé do comprador, embora relevante em outras controvérsias, não afasta a presunção absoluta reconhecida pelo STJ quando estão presentes os requisitos objetivos previstos no Código Tributário Nacional (CTN).

SPA deve considerar a situação do vendedor

As informações obtidas na due diligence devem orientar a elaboração do Share Purchase Agreement – SPA (em português,  Contrato de Compra e Venda de Ações), avalia Fernanda, para quem a análise da situação do vendedor pode influenciar o preço, o cronograma, as condições de fechamento e a própria decisão de prosseguir com a aquisição.

Na elaboração do SPA, a advogada destaca especialmente a necessidade de  declarações e garantias relacionadas à solvência do alienante, à inexistência de inscrições capazes de afetar a transferência e à suficiência patrimonial para o cumprimento das obrigações assumidas. Também convém prever a atualização desses dados entre o signing e o closing, período em que podem surgir novas execuções, restrições ou dívidas.

“É recomendável prever no contrato a ser celebrado declarações e garantias específicas do vendedor sobre sua própria solvência e sobre a ausência de risco de insolvência, com previsão expressa das consequências ao vendedor em casos de declarações falsas ou fraudulentas, o que ajuda a delimitar a previsibilidade, a extensão e o momento de exercício das garantias, além de demonstrar a boa-fé do comprador em eventual discussão futura”, orienta a advogada. Quando houver sinais de exposição financeira ou jurídica, condições precedentes podem exigir a regularização de débitos, a apresentação de certidões atualizadas, a comprovação de patrimônio suficiente ou a obtenção de garantias adicionais.

A retenção de parte do preço, o pagamento parcelado e a constituição de escrow account são exemplos de cláusulas de indenização que podem ser negociadas. Para que tais mecanismos sejam efetivos, é essencial que a redação contratual preveja de forma expressa e detalhada as hipóteses de utilização dos valores, os procedimentos para sua liberação, os critérios de apuração de eventual indenização e o momento em que o comprador poderá exercer o direito de levantamento dos recursos, especialmente em situações de fraude ou violação de declarações e garantias.

Na ausência de definição clara, a mera previsão de tais estruturas pode se revelar insuficiente para assegurar o ressarcimento pretendido, ficando sua eficácia condicionada, inclusive, à capacidade financeira do vendedor, quando o ressarcimento se tornar exigível.