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*Equipe de Direito Digital

A publicidade comparativa é uma estratégia de marketing amplamente utilizada nos mais variados segmentos de mercado, existindo diversos “cases de sucesso” de grandes marcas que se utilizaram dessa tática publicitária para se posicionarem frente a seus concorrentes.

Essa técnica de marketing ocorre quando uma empresa faz referência (expressa ou não) de produtos e/ou serviços de concorrentes em material publicitário, , por meio da comparação, promover os seus próprio produtos e serviços.

Grandes marcas já utilizaram a publicidade comparativa, como a Pepsi e a Coca-Cola, que com frequência lançam comerciais e anúncios em que fazem referência ao concorrente.

Em um dos comerciais mais lembrados da Pepsi, uma criança compra duas latas de Coca-Cola apenas para usá-las como degraus e, assim, alcançar o botão da Pepsi em uma máquina automática.

Já em outro caso mais recente, a Pepsi divulgou uma propaganda durante o Super Bowl em que latas de Coca-Cola zero se transformam em latas de Pepsi, a imagem é acompanhada do slogan “That’s What I Like”.

Apesar desse tipo de comercial ser divertido e atrair o público, vez que gera muitos comentários por conta das “provações”, essa estratégia de marketing pode, facilmente, recair em concorrência desleal ou outras práticas que podem ser consideradas ilegais dentro da publicidade, como difamação, por isso, há alguns critérios que devem ser observados ao realizar a publicidade comparativa.

Com o objetivo de regular a publicidade comparativa e assegurar a veracidade das informações transmitidas ao consumidor e evitar que os concorrentes ultrapassem os limites legais da competição, adota-se um conjunto de diretrizes voltado à prevenção de práticas abusivas.

A publicidade comparativa, embora permitida no ordenamento jurídico brasileiro, deve observar limites éticos e legais para não incorrer em concorrência desleal, conforme previsto no artigo 195 da Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), que veda, entre outras condutas, o uso de meios enganosos ou depreciativos com o intuito de desviar clientela. Além disso, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, instituído pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), impõe parâmetros objetivos à publicidade comparativa, exigindo que esta seja baseada em dados verificáveis, não promova o descrédito indevido de concorrentes e preserve o respeito à lealdade concorrencial e à boa-fé, resguardando os direitos tanto dos consumidores quanto dos concorrentes.

Segundo o referido Código, os aspectos devem ser considerados no uso de publicidade comparativa:

• A comparação deve ter como finalidade principal o esclarecimento do consumidor;
• A comparação deve ter a objetividade como premissa básica, sendo vedado o uso de informações falsas ou subjetivas;
• A comparação deve ser passível de comprovação;
• Quando aplicável, a comparação de produtos deve ser feita a partir de modelos fabricados no mesmo ano, não sendo possível a comparação entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução tecnológica ou de desempenho – o que deve ser expressamente informado no anúncio publicitário;
• Não adotar práticas que possam gerar confusão entre produtos e marcas concorrentes;
• A comparação não pode caracterizar concorrência desleal ou difamação da imagem do produto ou da marca de outra empresa;
• Não é possível utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
• Em comparações entre produtos com faixas de preço distintas, essa diferença deve ser claramente informada no anúncio publicitário.
• Tendo em vista o embate entre concorrentes por vezes pode soar agressivo e esbarrar nas regras citadas acima, há diversos casos em que empresas que se sentiram lesados por publicidade comparativa recorreram ao judiciário, pois entenderam que o concorrente estaria incorrendo em concorrência desleal.

Exemplo disso é o caso entre a Rayovac e a Duracell, em que a Rayovac fez campanha publicitária afirmando que suas pilhas têm a mesma duração que as pilhas da Duracell, por um preço inferior:

Descontente com a propaganda, a Duracell processou a Rayovac, alegando que a concorrente havia praticado concorrência desleal. Ao decidir o caso, o juízo entendeu que a propaganda feita pela Rayovac foi promovida de acordo com o que é permitido dentro do mercado publicitário, em que a Rayovac apenas divulgou informações verdadeiras, não existindo concorrência desleal.

Em outro caso, ocorreu embate judicial entre as empresas Heinz e Unilever, em que a Unilever processou a empresa Heinz por utilizar em propaganda dados enganosos em relação a uma maionese vendida pela Unilever, sem a indicação de uma fonte ou pesquisa válida, o que poderia levar o consumidor ao erro.

O Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Heinz por publicidade comparativa praticada com concorrência desleal, imputando à Heinz o pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais e proibiu o uso das informações incorretas nos materiais publicitários, aplicando-se multa diária entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) em casos de descumprimento.

Ambos os casos demonstram que a publicidade comparativa é prática que pode ser realizada e que o uso desse artifício publicitário não é ilegal por si só. Contudo, deve ser feita, principalmente, com base em informações de fontes seguras e prezando, essencialmente, em passar informações ao consumidor, de maneira a evitar a difamação injusta do concorrente.

*A Equipe de Direito Digital da Andersen Ballão Advocacia é formada pelos advogados Camila Camargo, Gabriela Araújo e Marco Zorzi