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A Alteração Material Adversa na disputa entre Twitter e Elon Musk

Publicado em 03/10/2022

A desistência de compra do Twitter por Elon Musk movimentou a comunidade de fusões e aquisições e poderá resultar em um precedente importante para futuras negociações de contratos deste mercado.

Para resumir o caso, em abril deste ano o Twitter firmou um Contrato de Aquisição com uma holding de Elon Musk, obrigando-se a pagar US$ 44 bilhões pela totalidade das ações do Twitter – mas o empresário desistiu do negócio em julho, alegando ter sido enganado sobre a quantidade de contas falsas e de spam na plataforma, o que configuraria uma “Alteração Material Adversa” (do inglês material adverse change, “MAC”) nos termos do Contrato. Musk assevera que o volume de contas falsas, na ordem de 5% no primeiro trimestre de 2022, é na verdade muito superior, comprometendo a sua principal fonte de renda que são os anúncios publicitários. Na prática, Elon Musk pretende evitar a compra alegando que a empresa não possui uma característica essencial que os vendedores alegaram que teria, de modo que tal imprecisão caracterizaria a MAC.

Após analisar o caso, a sócia coordenadora do Departamento Corporativo da Andersen Ballão Advocacia, Natalia Zanelatto, salienta os detalhes da reclamação apresentada pelo Twitter à Delaware Court of Chancery – tribunal competente para julgar as disputas oriundas deste Contrato e que, por ser o foro de eleição de volume relevante de operações de M&A, constitui fonte relevante de precedentes.

A empresa requereu à Corte de Delaware uma ordem de execução específica do Contrato de Aquisição, de forma a obrigar os compradores a concretizar a operação nos termos acordados. O Twitter sustenta que Musk, oportunisticamente e sem fundamento contratual ou fático, busca esquivar-se do fechamento da operação em razão da queda generalizada dos preços das ações no mercado e, nos termos noticiados pelo Wall Street Journal, na perda acima de US$ 100 bilhões no valor da participação deste na Tesla, âncora de seu patrimônio pessoal.

“O Twitter rebate as alegações dos compradores afirmando que a obrigação de cooperação foi cumprida além do estabelecido contratualmente; que as declarações e garantias não são imprecisas, e não há sequer que se falar em MAC, sendo tais arguições realizadas sem qualquer fundamento razoável a ser respondido”, explica a advogada. “O grande trunfo do Twitter é ter ressalvado especificamente no Contrato este tema das contas falsas. Ele teve o cuidado de indicar que essa quantidade de contas, informada à pelo Twitter à U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), não poderia ser alegada como fundamento para uma MAC. Considerando que a Corte de Delaware é muito atenta ao princípio dos ‘quatro cantos’ do contrato e, portanto, estrita à letra deste, Musk terá um grande desafio em fundamentar o seu argumento”.

Especificamente sobre esta questão focal das contas falsas, o Twitter esclareceu que reforçou, ainda, que Musk tinha conhecimento da existência do seu volume e que a sua aquisição da plataforma tinha como um dos objetivos melhorar as ferramentas para eliminá-las, tendo ele publicamente se posicionado neste sentido.

“Ainda que pendentes os argumentos de defesa a serem apresentados pelos compradores à Chancery Court, já é possível se ter um panorama das bases da discussão das partes, que naturalmente estão considerando os precedentes deste Tribunal para apresentar os seus argumentos”, analisa a advogada. “É notável o esforço do Twitter em buscar fundamentos laterais, como o desvio do curso normal dos negócios, que foi decisivo no único caso anterior julgado pela Corte de Delaware que reconheceu a existência de uma MAC.”

Ela comenta, por fim, que “não obstante o Contrato de Aquisição tenha sido negociado em bases bastante favoráveis aos vendedores, o grupo de Musk possivelmente ainda tentará fundamentar as violações contratuais que ensejariam uma MAC, como de fato vem fazendo ou, se confirmar que a sua estratégia não tem fundamento, terá que caminhar para negociar um acordo”.

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