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Pedro Henrique Carvalho da Costa

A multa não compensatória no direito contratual brasileiro

Publicado em 3 de novembro de 2020

Autor:

Pedro Henrique Carvalho da Costa |

Na redação de um contrato é necessário que as partes negociem todos os aspectos que são considerados fundamentais, sendo o contrato final o resultado de concessões feitas por ambas as partes. Aspectos como prazo para a realização da prestação, prazo de vigência e preço são elementos essenciais. Como forma de coerção ao cumprimento da obrigação, é comum também que as partes negociem penalidades pelo inadimplemento.

O fundamento legal da cláusula penal se encontra entre os artigos 408 e 416 do Código Civil. Assim, para que o devedor incorra na cláusula penal, é necessário que esteja em situação de inadimplemento (seja ele total ou parcial). O Código Civil deixa aberto às partes negociarem essa cláusula de forma livre, devendo apenas respeitar o disposto no artigo 412: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.

A prática contratual consagrou, ao lado das multas compensatórias, uma nova modalidade de cláusula penal, a chamada multa não compensatória, verificada em cláusulas que possuem a expressão “de caráter não compensatório” ou outra que expresse a mesma noção após estabelecer a penalidade e seu fato gerador.
Extraindo o significado da expressão, pode-se entender que esse tipo de multa não tem como objetivo manter o credor na mesma posição em que estaria caso a obrigação tivesse sido adimplida como a multa de caráter compensatório, que visa um equilíbrio contratual, como se o inadimplemento não tivesse ocorrido. É necessário, portanto, preencher essa noção com outro significado.

Multas de caráter não compensatório são comumente previstas em situações que ocasionariam um prejuízo às partes além da obrigação inadimplida. Exemplo disso são as cláusulas de confidencialidade: as partes estipulam um valor (muitas vezes elevado), que tem como objetivo não somente dissuadir as partes de violar a disposição contratual, mas também compensar efetivamente os prejuízos que serão auferidos da violação.

Para que uma multa não compensatória seja aplicada, não é necessário que a parte afetada demonstre o prejuízo que sofreu por conta da violação, sendo a mera violação suficiente para incidência da penalidade. Pode-se realizar uma aproximação desse tipo de multa com o conceito de liquidated damages. Na tradição anglo-saxã, essa expressão
designa valores que as partes estipulam no contrato a título de danos, de forma a evitar a necessidade de arbitramento judicial e liquidação posterior dos danos. Um ponto de diferenciação dos dois institutos, porém, é que os liquidated damages são um substituto para a indenização, ao passo que é possível cumular multas não
compensatórias com perdas e danos, conforme o parágrafo único do artigo 416 do Código Civil.

Em situações como a quebra de confidencialidade, isso pode ser particularmente útil, pois são situações de difícil quantificação dos danos por conta da violação. Outro exemplo é referente à cláusula de proteção de direitos de propriedade intelectual: a violação de um direito de uma marca ou uma patente pode causar danos de grande monta à parte inocente, mas são danos que se prolongam no tempo e de difícil quantificação imediata. Dessa forma, uma cláusula que preveja o que as partes consideram como indenização apropriada pode se revelar como opção mais adequada para uma justa composição.

Ao redigir cláusulas de multas não compensatórias, as partes (e seus advogados) devem se atentar para descrever de forma detalhada como alcançaram o valor estipulado, atestando que reconhecem a multa como justa e suficiente para a violação e, notadamente, que não a julgam abusiva. Caso a cláusula não seja devidamente redigida, corre-se
o risco de sua invalidação pelo Poder Judiciário ou Tribunal Arbitral ou, ao menos, a redução da multa, como possibilitado pelo artigo 413 do Código Civil.

Ao analisar as cláusulas estabelecidas pelas partes, o julgador deverá levar em consideração os critérios introduzidos pela Lei de Liberdade Econômica, especialmente o artigo 421-A do Código Civil, que privilegia a autonomia privada e a livre alocação de riscos no contrato, devendo a revisão contratual se dar de maneira pontual e excepcional. Recomenda-se, por fim, o uso com parcimônia dessas multas, especialmente para situações de difícil precisão dos danos, como forma de prevê-los contratualmente, evitando possíveis discussões e necessidade de produção de provas, como atreladas às citadas cláusulas de confidencialidade e de direitos de propriedade intelectual.

Pedro Henrique Carvalho da Costa é advogado do Departamento Corporativo da Andersen Ballão Advocacia.

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