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As principais alterações no Âmbito do Direito da Concorrência

Publicado em 8 de janeiro de 2020

A nova Lei do CADE
Em 29 de maio de 2012, terça-feira desta semana, entrou em vigor a Nova Lei que estrutura o sistema brasileiro da defesa da concorrência – Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (Lei nº 12.529/2011). A referida Lei, que tramitou por 6 anos no Congresso Nacional, sofreu alguns vetos importantes e alterações ao longo da sua votação.

O principal objetivo desta é trazer avanços ao sistema nacional de defesa da concorrência e compatibilizar as normas antitruste com o atual estágio de desenvolvimento das relações econômicas brasileiras, sobretudo aquelas operações denominadas atos de concentração.

Dentre as alterações introduzidas pela nova Lei, duas merecem especial destaque: (i) a adoção do sistema de notificação prévia; (ii) e o novo conceito de atos de concentração, sobre os quais passa-se a discorrer.

Quanto ao primeiro ponto (i), as empresas passam a ser obrigadas a notificar previamente o CADE acerca de seu interesse em realizar um ato de concentração (artigo 88), cuja concretização fica condicionada à aprovação do CADE, devendo ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas até a decisão final sobre a operação. Ou seja, a aprovação do CADE suspende a eficácia do ato e a ausência daquela implica a nulidade deste e às empresas envolvidas poderá ser imposta multa pecuniária.

A necessidade de autorização prévia é entendida pela doutrina antitruste como um incentivo às empresas para cooperação com a autoridade competente pela análise e tem como efeito primário a celeridade do processo de apreciação. Por outro lado, foi vetado pela Presidente o artigo 64, o qual estabelecia a aprovação tácita do ato em caso de descumprimento, pelas autoridades competentes, do prazo máximo para a decisão final sobre a operação. A supressão de penalidade em caso de se extrapolar o prazo máximo de 240 dias, prorrogáveis por 90 dias, pode gerar insegurança jurídica para o administrado e reduzir os incentivos ao cumprimento da lei e sua celeridade pretendida.

Com relação ao segundo ponto (ii), a alteração do conceito de ato de concentração tem por objetivo clarear a identificação de quando este se verifica e restringir o número de transações submetidas à análise do CADE. O novo conceito restringe ato de concentração àqueles atos que consistem em fusão, aquisição ou celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture, ou ainda a aquisição de controle ou partes de uma ou mais empresas anteriormente independentes (artigo 90). Vale fazer uma ressalva: estão excluídos do conceito de contrato associativo, consórcio ou joint venture aqueles que forem voltados à participação das empresas envolvidas em licitações.

Como consequência deste novo conceito introduzido pela Lei nº 12.529/2011, pode-se citar um exemplo de contrato que deixou de configurar ato de concentração: o contrato de distribuição. Este, sob a ótica da Lei anterior (Lei nº 8.884/94), foi objeto de discordância entre Conselheiros da Secretaria de Direito Econômico (SDE) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), os quais entenderam pela necessidade de submissão de tais contratos à análise das autoridades antitruste.

Além disso, foi introduzido um critério objetivo de sujeição dos atos de concentração ao CADE, baseado no faturamento do grupo, e não mais na avaliação dos efeitos da operação sobre a concorrência.

Passam a ser submetidos à análise do CADE os atos de concentração em que, nos termos do artigo 88 da nova Lei, cumulativamente: “pelo menos um dos grupos envolvidos tenha registrado no último balanço faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil no ano anterior à operação o equivalente ou superior a R$ 400 milhões de reais” e “pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30 milhões de reais”. Tais valores poderão ser objeto de revisão, sendo adequados conforme melhor entendimento da administração pública. Isso garante a atualização dos valores monetários associados ao critério de submissão, sem que seja necessária uma alteração de Lei.

O conceito de mercado relevante, demasiadamente subjetivo e previsto na Lei anterior, deixou de ser considerado no enquadramento de uma operação à obrigação legal de sujeitar-se à análise prévia. O abandono de tal conceito reflete o caráter de simplificação da Lei, através da utilização de critérios mais objetivos.

Não obstante tais novos parâmetros legais, o CADE reserva para si o direito de exigir que outras operações, ainda que já concretizadas, sejam submetidas às autoridades antitruste. Com isso, busca-se analisar atos que, a despeito de não se enquadrarem nas hipóteses legais de submissão, na prática causam efeitos prejudiciais à concorrência. Tal ressalva consta no parágrafo 7o do artigo 88 da nova Lei, que faculta ao CADE, dentro do prazo de 1 ano a contar da data de consumação do ato, requerer que este seja submetido à análise. Cita-se como exemplo a aquisição de um hospital por outro, quando na cidade há apenas dois hospitais, o que configura um monopólio e merece passar sob o crivo das autoridades antitruste, as quais poderão reprovar ou restringir a operação a posteriori.

Assim, a conjunção dos artigos 88 e 90 da nova Lei resulta em maior celeridade e segurança jurídica, em razão do menor número de atos que serão submetidos às autoridades antitruste. Estas poderão concentrar seus esforços nas operações que efetivamente terão maior impacto no mercado e, por consequência, na concorrência.

As inovações trazidas pela nova Lei do CADE causam às empresas que têm interesse em realizar operações de concentração nos próximos meses um pouco de receio. No entanto, a nova Lei aponta para uma melhoria e maior agilidade ao processo administrativo que envolve a defesa da concorrência. Com o aprimoramento e novas soluções para dificuldades anteriores, a Lei fortalece a segurança no âmbito da concorrência e a eficácia da regulação dos atos de concentração, refletindo o amadurecimento econômico do Brasil.

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