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Em vinte e três de outubro, o Supremo Tribunal Federal iniciou o
julgamento do Recurso Extraordinário 851108, o qual trata da incidência
do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) quando o
doador tem domicílio ou residência no exterior, e quando o de cujus
possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário
processado no exterior.
Nestas hipóteses, a Constituição Federal exige a existência de lei
complementar (norma diferenciada, que demanda um quórum de
aprovação mais alto no Poder Legislativo) para que o tributo possa ser
instituído, e consequentemente cobrado pelos estados. Ocorre que, mais
de vinte e cinco anos após a inclusão desta previsão na Constituição, a
lei ainda não existe em âmbito nacional.
Diante da inércia do legislativo brasileiro, vários estados editaram suas
próprias leis para cobrar o ITCMD sobre operações envolvendo o
exterior. Fundamentaram essa prática no suposto direito de legislarem de
maneira plena quando há inércia/omissão do Congresso Nacional.
Entretanto, contribuintes viram essa prática como inconstitucional, pois
esse direito de legislar supletivamente teria consequências que
excederiam os limites dos poderes tributantes, e implicaria provável
bitributação. Em outras palavras, apenas lei complementar nacional
poderia trazer normas sobre o tema, e não lei complementar estadual.
Tal impasse deu origem a diversas discussões administrativas e judiciais.
Apesar de não existir unanimidade nos julgamentos, o entendimento

majoritário dos tribunais pátrios é pela inconstitucionalidade das leis
estaduais e consequente não incidência do tributo.
Em virtude da grande relevância do tema para a arrecadação dos
estados, e da enxurrada de ações judiciais discutindo a questão, foi
reconhecida a repercussão geral do tema pelo Supremo Tribunal
Federal, a fim de uniformizar o entendimento judicial. O julgamento do
mérito, entretanto, foi iniciado apenas cinco anos depois.
O tema causa grande polêmica. Não é incomum que famílias com alto
poder aquisitivo criem estruturas legais para manutenção de seu
patrimônio no exterior. Entretanto, alguns contribuintes praticam
ilegalidades por meio delas, enviando patrimônio ao exterior, transferindo
a herdeiros, e posteriormente repatriando o capital, com o único intuito
de evitar a tributação brasileira (abuso de formas).
Do outro lado da moeda, há contribuintes que não praticaram nenhuma
ilegalidade, porém se veem obrigados a recolher um tributo instituído por
lei inconstitucional. É o caso de trabalhadores que migram
temporariamente ao Brasil, e nesse meio tempo recebem doações ou
heranças as quais, na maior parte das vezes, já são tributadas em seus
países de origem.
Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli (relator) sugeriu tese de repercussão
geral favorável aos contribuintes, propondo que é vedado aos estados
instituir o ITCMD nas hipóteses discutidas sem a existência de lei
complementar nacional. Contudo, também foi sugerida a modulação dos
efeitos da decisão apenas aos fatos geradores ocorridos após a
publicação de acórdão.
A modulação busca evitar o grande impacto nos cofres públicos
estaduais: apenas em São Paulo, a perda seria de R$ 5 bilhões nos
próximos cinco anos. Entretanto, ela impacta negativamente todos os
contribuintes os quais já têm discussões em curso – apesar de ser
reconhecida a inconstitucionalidade das leis estaduais, o tributo ainda
seria cobrado.

Até o momento da elaboração do presente texto, o Ministro Edson
Fachin acompanhou o voto do relator, e o Ministro Alexandre de Moraes
apresentou pedido de vista.

Ariel Palmeira é advogado do Departamento Tributário da Andersen
Ballão Advocacia.