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Largamente utilizada no âmbito empresarial, a terceirização (subcontratação) é um instrumento que objetiva minimizar os custos e maximizar a eficiência. Difundida no Brasil e no mundo nos anos 70, foi impulsionada pela expansão das telecomunicações e o aumento das redes de transporte físico, que encolheram as distâncias e redimensionaram a globalização econômica.

No Brasil, na esfera privada, a terceirização foi introduzida pela lei 6019/74, que regula o trabalho temporário; seguida pela Lei 7102/83, que autorizou a terceirização dos serviços de vigilância bancária; e da Lei 8863/83, que estendeu a possibilidade de terceirização dos serviços a toda a área de vigilância patrimonial.

Na prática, a subcontratação passou a ser utilizada em larga escala e indistintamente, inclusive em relação às atividades econômicas não previstas em lei. As ações trabalhistas advindas dessas relações não tardaram a eclodir.

O grande número de ações e a inércia do Poder Legislativo, responsável por regulamentar a matéria e pôr fim à insegurança jurídica, econômica e social gerada pela celeuma acerca da amplitude da terceirização, levaram o Tribunal Superior do Trabalho (TST) a editar, em 1986, a Súmula 256, pela qual, à exceção do serviço temporário e de vigilância, se entendia ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Em 2003 o TST foi além e editou a Súmula 331, que, por anos, “regulamentou” a terceirização. Em resumo, o TST fixou o entendimento de que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. Da mesma forma, entendeu que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Quanto às obrigações trabalhistas, entendeu que a inadimplência por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações.

Somente em março de 2017, no auge da crise econômica instalada no país, é que veio a resposta do Legislador, com a edição da Lei 13429/2017, que alterou dispositivos da Lei n^o 6.019/1974, introduzindo disposições sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Vale ressaltar que a redação dada ao artigo 4º-A introduzido pela referida lei era lacunosa e nada mencionava quanto à possibilidade de terceirizar todo e qualquer serviço da empresa, inclusive suas atividades principais.

A lacuna foi suprimida pela Lei 13467/2017, editada no mesmo ano, que alterou a redação da norma acima citada, a fim de prever expressamente a possibilidade de prestação de serviços a terceiros em face de quaisquer atividades, inclusive sua atividade principal.

Finalmente, em agosto/2018, o STF se pronunciou sobre o tema e pacificou a matéria, decidindo que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (RE 958252).

Após décadas de acalorada discussão sobre o tema, hoje se percebe que as novidades legislativas e jurisprudenciais ainda geram confusão e levam empresários à conclusão equivocada de que o risco de declaração de vínculo de emprego direto com o empregado contratado pela empresa prestadora de serviços foi eliminado e que a responsabilidade do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas decorrente da inadimplência por parte do efetivo empregador foi afastada. Isso não é verdade!

Embora as hipóteses de contratação tenham sido estendidas a toda e qualquer atividade, esta somente será considerada válida se a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para a realização desses serviços.

Ou seja, é expressamente vedada a subordinação direta entre o empregado contratado pela empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora.

Neste ponto, nenhuma alteração houve em relação ao entendimento fixado pelo TST na Súmula 331, sendo vedada a ingerência do tomador de serviços no contrato de trabalhado subcontratado.

As empresas que ignoram este fato correm o risco de ter o vínculo de emprego reconhecido em face de seus subcontratados.

Vale lembrar que as alterações introduzidas pelas leis referidas não revogaram os artigos 2º e 3º da CLT, os quais trazem os elementos caracterizadores da relação de emprego, os quais, uma vez presentes, não importa a roupagem que se dê à relação, ensejam a declaração do vínculo empregatício.

Portanto, todo aquele que opta por terceirizar serviços deve cuidar não apenas do aspecto formal / contratual, mas também e principalmente da administração dos serviços, não se imiscuindo na gerência dos terceirizados.

Por fim, o tomador dos serviços deve lembrar que será responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho firmado entre empregado terceirizado e a empresa prestadora de serviços em caso de inadimplência.

Assim, é o tomador dos serviços o responsável pela escolha e pela fiscalização do prestador de serviços, podendo exigir, inclusive, comprovantes de quitação das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais.

A fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas é medida que se impõe para minimizar o risco em ações trabalhistas. São frequentes os casos em que o passivo gerado por essas ações é expressivamente superior ao das ações promovidas por empregados diretos. No caso de empregados terceirizados, na avassaladora maioria das vezes, o tomador não possui qualquer documento que comprove o adimplemento das obrigações trabalhistas.

*Daniele Esmanhotto Duarte é advogada trabalhista na Andersen Ballão Advocacia