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TST e cumulação de adicionais. Violação à tripartição de Poderes

Publicado em 30 de novembro de 2015

Antigamente, era unânime a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sendo amplamente vetada pelo Judiciário Trabalhista, com fundamento na aplicação analógica do artigo 193, § 2º da CLT e da Norma Regulamentadora (NR) nº 16 do MTE. As normas estipulam que cabe ao empregado optar pelo adicional que lhe fosse mais benéfico, porém, nunca recebendo os dois concomitantemente.

Recentemente, tem-se verificado uma nova tendência de algumas turmas dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT), e também do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em deferir o recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade de forma cumulativa.

Nos últimos meses, o TST manteve decisões de alguns Regionais que concederam aos reclamantes a cumulação de ambos os adicionais, conforme se verifica nos julgados dos processos RR-773-47.2012.5.04.0015 e RR-1072-72.2011.5.02.0384.

Para adoção de referida decisão, o TST não adotou a lei brasileira ordinária. A fundamentação decorre unicamente de aplicação de norma constitucional em conjunto com a redação de normas internacionais, mediante aplicação de entendimento previsto nas Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Referidas Convenções foram ratificadas pelo Brasil, pelo que lhes é conferido status de normal constitucional, ou, no mínimo, supralegal, conforme determina o Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, significa que essas prevalecem sobre a Consolidação das Leis do Trabalho e demais leis ordinárias.

A fundamentação que tem sido adotada para concessão de ambos os benefícios de forma cumulativa decorre do fato de que a Convenção 148 da OIT consagra a necessidade da legislação ser constantemente atualizada sobre as condições nocivas ao trabalho, enquanto que a Convenção 155 prevê que sejam levados em consideração os riscos para a saúde do trabalhador decorrentes da exposição simultânea a diversos agentes ou substâncias nocivas.

Da análise textual de referidas Convenções não se verifica qualquer determinação impositiva quanto ao pagamento em pecúnia no caso de constatação de labor em condições insalubres e perigosas, ainda mais de forma concomitante. De igual modo, tampouco autoriza o recebimento cumulativo destes adicionais, deixando a cargo do Poder Legislativo a criação de normas aptas a resguardarem as diretrizes impostas na Convenção.

Assim, o deferimento ao pagamento de ambos os adicionais pelo Poder Judiciário (TRTs e TST) implicaria em verdadeira afronta à tripartição de poderes, porquanto estaria o Judiciário praticando ato de competência exclusiva do Legislativo, o que é vedado pela Constituição Pátria. A matéria, portanto, ainda deve ser revista pelo Supremo Tribunal Federal, órgão do Poder Judiciário responsável por zelar pelo respeito à Constituição Federal.

** Rafael Petrus Fazzi é advogado, Bacharel em Direito pela UniCuritiba. Ele é integrante do Departamento Trabalhista da Andersen Ballão Advocacia desde 2014.

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