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De acordo com o artigo 476 da CLT e o artigo 63 da Lei n.8.213/91, durante o curso do benefício de auxílio-doença o contrato de trabalho fica suspenso. Obtida a alta previdenciária pelo segurado, cessa a suspensão, cabendo às partes o dever de cumprir com suas respectivas obrigações: o empregado de prestar serviços e o empregador de pagar salários.

Nessa linha, o Decreto 8691 de 14/03/2016, acrescentou o § 6º, ao artigo 75 do Decreto 3.048/99, pelo qual a impossibilidade de atendimento pela Previdência Social ao segurado antes do término do período de recuperação indicado pelo médico assistente na documentação autoriza o retorno do empregado ao trabalho no dia seguinte à data indicada pelo médico assistente.

Ou seja, após o término do período de recuperação indicado pelo médico assistente (perito do INSS), o empregado deverá retornar imediatamente ao trabalho.

Ocorre que são cada vez mais frequentes os casos em que o empregado após obter a alta previdenciária, é considerado inapto para o exercício de suas atividades. Note-se que a inaptidão pode ser reconhecida pelo médico do empregado ou pelo médico da empresa ao realizar o exame médico ocupacional de retorno.

Em tais situações o empregado deixa de receber o benefício previdenciário e não retorna ao trabalho, ficando sem perceber salário até que a situação se defina.

É o chamado “limbo jurídico previdenciário”, que pode perdurar por meses ou anos, eis que nestas hipóteses o empregado pode buscar reverter a decisão do INSS tanto pela via administrativa, recorrendo da decisão ao próprio órgão, quanto pela via judicial.

Nestas hipóteses, conquanto não exista lei que imponha à empresa aceitar o segurado ainda convalescente de volta ao trabalho, a jurisprudência majoritária vem se manifestando no sentido de que tendo o empregado se apresentado ao trabalho e sendo incerta sua aptidão para o exercício de suas funções, cabe ao empregador realocá-lo em atividade compatível com suas limitações físicas, e não somente negar o seu retorno ao trabalho.

Tal entendimento fundamenta-se na premissa de que apenas os peritos do INSS têm competência legal para emitir parecer sobre a capacidade de trabalho para fins previdenciários, e, embora a empresa tenha o dever de adotar medidas que preservem a saúde e a integridade física do empregado, esta não pode privá-lo do direito ao trabalho e ao recebimento de salário.

Assim, se o empregador não cumpre com sua obrigação contratual, obstando desse modo a prestação de serviços por parte do empregado, deverá pagar-lhe os salários correspondentes ao período compreendido entre a data da alta previdenciária e a do efetivo retorno ao trabalho ou do restabelecimento do benefício previdenciário.

Por outro lado, deve-se observar que para fazer jus ao retorno ao trabalho e, consequentemente, ao pagamento dos salários, o segurado empregado deverá manifestar seu interesse em retornar ao serviço.

Assim, se o próprio empregado não se julga capaz de retornar ao trabalho, não se pode atribuir ao empregador a responsabilidade pela alegada proibição de retorno ao serviço e, por consequência, o ônus de pagamento de salário sem a corresponde prestação de serviço, aplicando-se à estes casos o disposto no artigo 476 do Código Civil: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Logo, a mera constatação do “limbo jurídico previdenciário” não enseja por si só obrigação do empregador ao pagamento dos salários do segurado empregado, sendo indispensável que este manifeste seu expresso e efetivo interesse em retornar ao serviço.

** Daniele Esmanhotto Duarte é advogada, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba – UNICURITIBA (1995). Ela atua no Departamento Trabalhista da Andersen Ballão Advocacia desde 2011.