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Em um mercado cada vez mais competitivo, a construção de uma marca (branding) deixou de ser apenas exercício de identidade visual, comunicação ou posicionamento comercial e passou a ser estratégia de diferenciação empresarial, que reúne escolhas sobre nome, logotipo, imagem e embalagem, fazendo com que o público reconheça, dentre tantos outros concorrentes, uma empresa no mercado.

Essa construção de imagens, porém, somente se transforma em ativo empresarial efetivamente protegido quando acompanhada de uma estratégia adequada de propriedade intelectual. Sem essa camada a criação de uma marca pode até gerar reconhecimento, mas permanece vulnerável, na medida em que pode ser contestada, copiada, impedida de uso ou explorada sem exclusividade. Por isso, a marca e outros elementos de branding no mercado não devem ser tratados apenas como tema de marketing, mas também como questão jurídica.

No Brasil, a propriedade da marca é adquirida pelo registro requerido perante Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”), nos termos da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996). A simples criação de um nome, logotipo ou identidade visual não assegura, por si só, exclusividade de uso sobre aquele sinal distintivo. Uma empresa pode investir em identidade visual, embalagem, campanha, site e presença digital e, ainda assim, descobrir posteriormente que a marca escolhida não está disponível ou apresenta risco de conflito com direito de terceiro.

Com isso, surge a importância de integrar a propriedade intelectual desde a fase inicial da criação de uma marca, seja quanto ao nome de maneira isolada (marca nominativa) ou um logotipo (marca mista ou figurativa).

Para evidenciar ou reduzir riscos que após a criação de uma marca ela venha a sofrer com um indeferimento de registro perante o INPI, por exemplo, se faz necessário a busca de anterioridade, análise que pode ser realizada enquanto a marca ainda está sendo concebida. A busca de anterioridade permite verificar, de forma preliminar, se já existem registros de marca ou pedidos de registro anteriores, idênticos ou semelhantes ao pedido que se pretende realizar, especialmente em classes relacionadas aos produtos ou serviços em que a empresa atua.

Essa providência não é mera formalidade, haja vista que do ponto de vista empresarial, criar uma marca sem verificar previamente sua disponibilidade pode gerar desperdício de recursos, como tempo e dinheiro, além de eventualmente tornar-se um problema, nos casos em que o titular da marca anterior vem reclamar o uso indevido, por exemplo Analisar a viabilidade do registro de maneira prévia evita situações como notificações extrajudiciais de terceiros titulares de marcas semelhantes, impedimento de usar a marca e indeferimento de registro perante o INPI.

Além da busca de anterioridade ser importante para evitar que a empresa aposte em sinais distintivos que não estão disponíveis para registro, também permite que durante o processo de branding a empresa possa fazer ajustes ao notar alguma marca semelhante já depositada ou registrada, como ajustar o nome, alterar elementos figurativos, repensar escolhas e estratégias.

É igualmente importante que a busca de anterioridade e, posteriormente, o próprio registro da marca, sejam conduzidos por especialistas na matéria. Isso porque a busca de anterioridade envolve a análise de aspectos técnicos específicos, como a classificação da marca, o grau de colidência com marcas já registradas e as especificações do pedido de registro, que permitem avaliar os riscos envolvidos na tentativa de registro e no próprio uso da marca pretendida. Além da marca, a estratégia de alinhamento entre proteção de propriedade intelectual e branding deve envolver outros itens passíveis de proteção: como slogans, que atualmente podem ser protegidos como marcas; embalagens, protegidas por desenho industrial e outros elementos como conjunto-imagem, vídeos, jingles e layout de sites que podem ser protegidos por outros institutos de propriedade intelectual, como direitos autorais. Logo, a identidade de uma marca é muitas vezes composta por um conjunto de ativos intangíveis que não se limita ao registro marcário.

Em campanhas publicitárias, o cuidado jurídico prévio também é relevante, vez que a empresa pode utilizar obras protegidas criadas por agências, fotógrafos, designers, músicos e outros criadores, sendo necessário verificar previamente questões contratuais, licenças necessárias, disponibilidade das obras, autorizações para uso e qualquer outro aspecto jurídico relevante para a exploração econômica de tais ativos. É importante que tal estudo seja realizado antes de qualquer material publicitário passe a ser divulgado ou produzido, sob pena da empresa investir recursos em conteúdo que pode, posteriormente, ser considerado ilegal, de uso indevido e, inclusive, tirado de circulação.

É essencial que as empresas passem a tratar o branding não somente dentro da ótica do marketing, mas alinhá-la à estratégia jurídica, idealmente, de forma preventiva.

*A Equipe de Direito Digital é integrada pelos advogados Camila Camargo, Gabriela Araujo e Marco Zorzi.