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* Mariana Vale Darwich Apgáua e Victoria Rypl

Em julho de 2023, foi publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referente ao Tema n.º 1182, que abordou a possibilidade de excluir os benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, IRPJ, e da Contribuição Social Sobre o Lucro, CSLL.

Ficou definido que não é aplicável aos demais incentivos fiscais o entendimento firmado para os créditos presumidos no ERESP n.º 1.517.492. No entendimento do STJ, é possível a exclusão dos demais benefícios das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 10 da Lei Complementar n.º 160/2017 e no art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 (tratamento de subvenção para investimento).

Além disso, a decisão esclareceu que o Fisco não poderá exigir antecipadamente qualquer comprovação de que o benefício de ICMS foi concedido para estimular investimentos, mas mantendo a possibilidade de fiscalização do cumprimento dos requisitos legais.

Entretanto, apesar da assertividade dos pontos que foram definidos, o tema tem gerado diversas controvérsias. Aparentemente, a Receita Federal (RFB) tem adotado uma interpretação bastante restritiva do precedente do STJ, no sentido de que apenas as situações em que não seja possível a recuperação do tributo, seriam enquadráveis dentro dos limites da decisão. Ou seja, somente seriam passíveis de exclusão das bases do IRPJ e CSLL os valores vinculados necessariamente a programas que representem um efetivo dispêndio de valores pelo Fisco, como é o caso dos créditos presumidos.

Assim que o acórdão foi publicado, o órgão passou a intimar diversos contribuintes para esclarecer aspectos vinculados às exclusões dos benefícios fiscais da base do IRPJ e da CSLL realizadas pelos contribuintes. A RFB indicou que, de acordo com o julgamento da Corte, somente os benefícios fiscais de ICMS sem “efeito recuperação” seriam passíveis de exclusão. Isso significa que, além dos requisitos mencionados anteriormente, a RFB exige a presença de um “benefício tributário efetivo decorrente da norma estadual que concedeu o benefício de ICMS”. A Receita Federal também ressalta que “para os demais benefícios de ICMS que não o de crédito presumido, não há benefício tributário para o vendedor da mercadoria”.

Na prática, a interpretação da Receita Federal é que não existiria benefício fiscal nas vendas de mercadorias no “meio da cadeia” ou vendas para consumidor final. A isenção, o diferimento e a redução de base de cálculo ou alíquota teriam consequência em um menor creditamento por parte do próximo elo da cadeia econômica ou redução do preço do produto ao consumidor final, o que anularia a existência de benefício fiscal.

É incontestável que a postura da RFB é uma estratégia para reduzir as perdas de arrecadação. Contudo, parece que essa interpretação afronta a decisão da 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu expressamente o direito dos contribuintes de excluírem os benefícios fiscais de ICMS da base do IRPJ e da CSLL.

Ou seja, apesar de o julgamento do STJ ter sido uma tentativa de trazer clareza à questão, uma nova discussão emerge devido à interpretação restritiva que a Receita Federal está dando ao tema.

Recentemente o Governo Federal editou a Medida Provisória (MP) n.º 1.185/2023, com o objetivo de mudar completamente o panorama observado pelo STJ e revogar o dispositivo que igualava todos os incentivos convalidados pelo CONFAZ a subvenção para investimento.

A MP também revogou a isenção de IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS, prevista no art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, e a não incidência de PIS e COFINS sobre estes valores.

Caso a MP venha a ser aprovada no Congresso Nacional sem alterações no texto, os contribuintes apenas poderão tomar crédito fiscal de subvenção para investimento nas hipóteses em que o benefício for concedido como implantação ou expansão de empreendimento econômico.

Ainda, o crédito estará limitado ao percentual da alíquota e adicional do IRPJ – 25%, o que automaticamente retorna à incidência dos demais tributos federais (CSLL, PIS e COFINS) sobre os valores auferidos por renúncia fiscal dos Estados.

Em resumo, com a conversão da MP n.º 1185/2023, a discussão relacionada a tributação dos benefícios fiscais ganha novos contornos, especialmente considerando a interpretação restritiva adotada pela RFB sobre as subvenções para custeio.

De todo modo, a discussão judicial acerca do crédito presumido se mantém, na medida em que o STJ possui o entendimento de que os créditos presumidos não podem ser incluídos na base de cálculo dos tributos federais, sob pena de violar o pacto federativo, já que se trata de uma renúncia estatal – ERESP n.º 1.517.492.

Recomendamos avaliar o tema internamente e eventual propositura de ação judicial para reconhecimento do direito à exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base do IRPJ e da CSLL.

* Mariana Vale Darwich Apgáua e Victoria Rypl são advogadas do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia e especializadas na área.