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Ainda é comum o questionamento de alguns contribuintes que realizam a chamada “Industrialização por encomenda” sobre qual tributo incidiria na operação. Afinal, esta atividade seria tributada pelo ISS ou pelo ICMS (e também IPI)?

De acordo com a antiga redação do Decreto nº 406/98, revogado pela atual Lei Complementar 116/03, seria tributado pelo ISS o serviço de “Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. No entanto, na atual redação deste mesmo item (LC 116/03) não há menção à referida exceção.

Na esfera administrativa, não é possível encontrar um denominador comum ao questionamento, pois, em regra, os Municípios e Estados exigem o recolhimento para a mesma operação. Há, inclusive, soluções de consulta e posicionamentos diversos firmados sobre o tema. Em outras palavras, os Municípios exigem o recolhimento sob a justificativa de que existe previsão na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, enquanto que os Estados entendem tratar-se apenas uma atividade meio que agrega determinado produto na próxima operação que será comercializada.

Para potencializar a discussão, o Poder Judiciário ainda possui divergências acerca do tema, em seus diversos níveis.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim como alguns Tribunais de Justiça estaduais, interpreta de maneira sistemática que a atividade de industrialização por encomenda é uma prestação de serviço sujeita ao ISS. Tal entendimento baseia-se na taxatividade da lista anexa de serviços da LC 116/03 (AgRg no Ag 1361444/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/12/2013, DJe 17/12/2013).

Importante destacar que a aplicação do ISS, ainda que represente uma redução da alíquota nominal do imposto, corresponde um custo na cadeia produtiva, pois implica o estorno de créditos de ICMS anteriormente apropriados, gerando uma quebra da não cumulatividade do imposto estadual.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) continua a reiterar o entendimento de que na industrialização por encomenda em que o contratante utiliza o produto resultante da industrialização como insumo ou comercialização, prevalecerá a tributação pelo ICMS.

De fato, na oportunidade do julgamento do Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 803.296, o Ministro Dias Toffoli adotou uma fórmula para determinar se a atividade ensejaria ao recolhimento do ISS ou ICMS. Segundo ele, deve-se: “(i) verificar se a venda se opera com quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja o consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer, mediante a averiguação de elementos de industrialização. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se, no segundo item, o fazer preponderar sobre o dar”.

Assim, ainda que exista certa personalização na atividade realizada, o fato de o produto ser utilizado em uma cadeia produtiva impede a objetividade na incidência do ISS.

Portanto, cabe aos contribuintes que efetuam estas atividades buscar, caso tenham alguma insegurança, medidas judiciais, preventivas/repressivas, para evitar a cobrança indevida diante do conflito de competência entre Estados, Municípios e, por diversas vezes, também a União.

*** Bárbara das Neves é advogada, Bacharel em Direito pela UNICURITIBA, em 2013. Integra o Departamento Tributário do escritório Andersen Ballão Advocacia desde 2013.