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É cada vez mais comum para o mundo empresarial se deparar com reclamatórias trabalhistas promovidas por representantes comerciais buscando o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com as empresas que representam.

Tal fato ocorre principalmente porque, para o Direito Trabalhista brasileiro, os instrumentos contratuais firmados entre as partes não são suficientes para determinar a natureza da relação que se estabelece entre os contratantes. É o que denominam os doutrinadores de “princípio da primazia da realidade sobre a forma”, ou seja, havendo diferença entre o que consta em um determinado documento e o que ocorre na realidade fática, deve o juiz optar pelo que ocorre no mundo dos fatos e desconsiderar a documentação existente.

Diante desse fato, é importante que as empresas tenham em mente que, ao contratar um representante comercial, não basta a simples existência de um contrato específico para elidir ou minimizar os riscos trabalhistas decorrentes da prestação de serviços. É necessário ir além, garantindo que as atividades desenvolvidas pelo representante não se identifiquem com as atividades próprias de um empregado.

Em uma análise conjunta da legislação e da jurisprudência majoritária, é possível identificar que os requisitos básicos principais para auxiliar na consideração de um representante comercial como empregado são os seguintes:

<blockquote>(a) pessoalidade: se a prestação de serviço se der por meio de uma pessoa específica, que não pode delegar poderes para outra ou se fazer substituir por um terceiro, há chance de reconhecimento de vínculo empregatício;

(b) fornecimento de instrumentos de trabalho: na representação comercial o representante arca com todos os instrumentos necessários para o desempenho de suas atividades, como despesas com veículo, telefone, computadores etc., eis que o risco do negócio é do próprio prestador de serviço. Assim, fornecer esses instrumentos ao representante pode indicar que a relação era, na realidade, de emprego;

(c) subordinação: é o elemento que mais atentamente é apreciado pelos juízes trabalhistas e que, se presente, pode levar à caracterização de uma relação empregatícia. Normalmente, o empregador dirige, controla e pune os seus empregados. Isso não deve acontecer em uma relação de representação comercial, eis que o representante, por ser detentor do risco do seu próprio negócio, deve definir como gerir e realizar as suas próprias atividades. </blockquote>

Além destes aspectos, é importante ressaltar que a jurisprudência tem analisado, também, a forma de pagamento da remuneração do representante comercial para concluir sobre a existência ou não de um vínculo empregatício. Isso porque, sob a ótica de determinados tribunais, o pagamento de uma remuneração mensal fixa, apesar de não ser vedada pela legislação, pode ser prejudicial à empresa contratante, eis que denota pagamento de salário, ou seja, ajuda a reforçar a tese de que o que existe é efetivamente uma relação empregatícia e não de representação comercial. Ainda, a exclusividade na prestação de serviços do representante comercial também pode indicar que a relação não era comercial, mas de emprego. Assim, na medida do possível, é importante destacar que ao representante é permitido prestar serviços para mais de uma empresa.

Considerando este cenário, algumas atitudes por parte das empresas contratantes são de suma importância para evitar que o contrato de representação comercial seja declarado nulo pelo Poder Judiciário.

Primeiramente, exigir que os representantes comerciais constituam pessoa jurídica, de preferência sociedade mercantil limitada ao invés de firmas individuais ou microempresas, auxilia a afastar a pessoalidade da relação de trabalho.

A fim de afastar a subordinação, é importante evitar controlar a forma, periodicidade, horário e condições de trabalho dos representantes comerciais e seus empregados. Ainda, não conceder aos representantes comerciais os meios necessários para o exercício das atividades contratadas, tampouco contribuir com os custos decorrentes da prestação de serviços auxilia na conclusão de que sempre houve relação comercial entre as partes.

Por fim, e na medida do possível, evitar o pagamento de remuneração fixa mensal aos representantes comerciais certamente minimizará o risco trabalhista decorrente desta modalidade contratual, garantindo maior segurança jurídica às partes contratantes.

** Vicente Ferrari Comazzi é Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Tem pós-graduação em Direito Processual e Material do Trabalho pela Escola da Associação dos Magistrados do Trabalho – EMATRA/PR. É advogado do departamento Trabalhista da Andersen Ballão Advocacia.