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Em novembro de 2017, a Primeira Seção do STJ firmou o entendimento de não ser possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estados, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica (EREsp 1.517.492/PR).

A partir desse julgamento os Tribunais pátrios passaram a aplicar a orientação adotada pelo STJ, contudo, até o momento, a Receita Federal não reconhece a derrota e permanece com entendimento conflitante com o Judiciário.

Na sequência, outra controvérsia foi instaurada entre os contribuintes e o Fisco Federal: a não-incidência de IRPJ e de CSL sobre os demais benefícios fiscais de ICMS (como isenções, reduções de base de cálculo e alíquota e diferimento).

Em 2023, esse tema foi objeto de julgamento também pela Primeira Seção do STJ (Tema n. 1.182/STJ), oportunidade em que os contribuintes tiveram uma vitória parcial. O STJ entendeu que, diferentemente do crédito presumido, os demais benefícios fiscais de ICMS não poderiam ser excluídos livremente da base do IRPJ e da CSLL, salvo se observados os requisitos de tratamento de subvenção para investimento (requisitos previstos no art. 10 da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30 da Lei n. 12.973/2014).

Em resumo, para que seja possível a exclusão dos valores dos benefícios fiscais da base do IRPJ e da CSLL, haveria a necessidade de registro dos valores em reserva de lucros com suas limitações correspondentes.

Como ponto positivo, o STJ decidiu que para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida demonstração prévia de que a concessão foi vinculada a estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, diferente da posição restritiva da RFB.

Novamente, apesar do julgamento do tema em sede de recurso repetitivo pelo STJ, com força vinculante, a Receita Federal vem ignorando a decisão e mantendo seu entendimento contrário ao que foi decidido.

Para apimentar a controvérsia e diante das sucessivas derrotas da União Federal no Judiciário, foi editada a Medida Provisória n. 1.185/2023 (posteriormente convertida na Lei 14.789/2023), alterando profundamente o tratamento fiscal dado às subvenções de investimento, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, ficando evidente o caráter meramente arrecadatório da União.

A referida Lei determina a tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, sem ressalvar expressamente os créditos presumido de ICMS, tendo sido concedido um crédito fiscal de 25% (alíquota do IRPJ sem considerar a alíquota da CSLL) do valor dos benefícios fiscais. Como se não bastasse, as empresas terão a obrigatoriedade de se habilitar perante a Receita Federal no regime da Lei nº 14.789/2023 para apurar o crédito fiscal, bem como a base de cálculo deste crédito é limitada ao valor das despesas de depreciação, amortização, exaustão, locação ou arrendamento de bens de capital (valor muito inferior aos benefícios que são usualmente concedidos).

A Confederação Nacional das Indústrias ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do novo regramento legal (ADI  7604) arguindo a violação ao pacto federativo.

Em resumo, diante do atual contexto legislativo e das reiteradas ilegalidades perpetradas pela Receita Federal, parece recomendável a discussão judicial sobre (i) não-incidência de IRPJ, CSL, PIS e COFINS sobre crédito presumido de ICMS (no período anterior e posterior à promulgação da Lei 14.789/2023), (ii) não-incidência de IRPJ e CSL sobre demais benefícios fiscais de ICMS. (como isenções, reduções de alíquota e base de cálculo e diferimento) mediante o cumprimento dos requisitos de subvenção para investimento (período anterior a Lei 14.789/2023) e (iii) eventual discussão do novo regramento da Lei 14.789/2023 quanto a incidência de IRPJ e CSL sobre demais benefícios fiscais.

*Mariana Vale Darwich Apgáua  é advogada da área de Direito Tributário da Andersen Ballão Advocacia