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Ao estudar Direito Civil na faculdade, uma pergunta que eu sempre me fazia era: “por que o Código Civil trata destes temas e não de outros”? Quais temas? Contratos, Empresas e Famílias. A pergunta, eu admito, não é comum. Até porque, para respondê-la  , seria necessário ir além do “direito posto”, isto é, das leis uma vez já editadas pelo Legislativo, e buscar as razões de fundo das leis e regras de direito – o que talvez possa ser conceituado como o “direito pressuposto”.

Uma resposta que os livros de direito geralmente davam é: Contratos, Empresas e Famílias são temas caros à “ideologia liberal”. Quando bem fundamentada, essa resposta merece bastante respeito. É, sim, sempre importante estudar as razões históricas, sociológicas e filosóficas das normas jurídicas. No entanto, mesmo quando bem fundamentado, esse tipo de raciocínio não deixava de levantar algumas suspeitas. Ora, não raro os mesmos livros que davam a resposta da ideologia liberal gastavam, muitas páginas, muita tinta tentando demonstrar que hoje a ideologia liberal não faz mais tanto sentido. Os termos utilizados nessas tentativas eram variados: “pensamento social”, “igualdade material”, “estado constitucional”, “racionalidade fraternal”. Bem, se a ideologia liberal já não faz tanto sentido, por que o Código Civil de hoje em dia ainda continua tratando exatamente destas mesmas matérias: Contratos, Empresas e Famílias?

Uma explicação que me parece mais satisfatória é aquela que coloca Contratos, Empresas e Famílias num contínuo. Como assim? Sim: Contratos, Empresas e Famílias podem ser colocados numa linha contínua das fórmulas jurídicas que disciplinam a união de pessoas que pretendem realizar trocas das quais resultem ganhos recíprocos. Se pensarmos bem, realmente, em todas essas situações – Contratos, Empresas e Famílias –, existem pessoas se unindo para realizar trocas e retirar benefícios mútuos dessas trocas.

Contratos

Comecemos pela solução que, talvez se possa dizer, é a mais pontual: Contratos. Nos Contratos, em regra, temos um promitente e um destinatário da promessa, que desejam trocar um bem ou serviço por dinheiro. Mas por que o promitente precisa do destinatário e vice-versa? Porque um não conseguiria sozinho – ou, no máximo, conseguiria a muito custo – obter os benefícios que retirará da troca com o outro. Um exemplo pode ser mais esclarecedor: uma pessoa interessada em comprar um carro, é claro, buscará um vendedor que já possua um carro pronto e acabado (?!). Mesmo um engenheiro muito talentoso não conseguirá – ou, se conseguir, levará muito tempo nisto – fabricar um carro por si próprio.

Pois bem, imaginemos um mundo em que não exista Código Civil. Nesse caso, comprador e vendedor precisariam negociar e escrever “do nada”, “do zero” as regras do seu contrato de compra e venda do carro. Seria bem mais difícil, não é mesmo? O comprador e o vendedor, por exemplo, teriam de alocar o risco de o carro sumir, ser batido ou pifar antes da troca propriamente dita (da “tradição”). Ora, mas no mundo real, em que existe Código Civil, esse risco já está alocado. Os artigos 234, 235 e 237 do Código Civil, por exemplo, tratam do assunto. De maneira geral, pode-se dizer que, até a troca efetiva (tradição), os riscos recaem sobre o vendedor, que deve tomar cuidados com o carro, para que não tenha de indenizar o comprador.

É bem provável que compradores e vendedores genéricos de carro olhem para essa lógica e pensem: “justo, a solução é uma boa solução. Até o momento da troca, responsabilidade do vendedor; depois, o comprador que se vire”. Mas, se num caso específico, um comprador e um vendedor quiserem alocar esse risco de maneira distinta, bastará apenas que redijam uma regra diferente, que supere as disposições do Código Civil. Se a solução do Código for boa, que se a mantenha. Se não for, pode ser superada por um acordo particular.

Empresas

Suponhamos, no entanto, que, em lugar de um vendedor, tenhamos uma pessoa com especiais habilidades para consertar carros e, em lugar de um comprador, tenhamos uma pessoa com dinheiro que queira investir justamente numa oficina mecânica. Também nesse caso essas duas pessoas podem-se unir para auferir ganhos recíprocos. Uma tem habilidades; a outra, dinheiro para investir. Aqui, o Código Civil dirá para essas pessoas: “olhem, eu já tenho algumas soluções para vocês. Que tal vocês se unirem em sociedade para criarem uma empresa?” E, dependendo da vontade de essas pessoas admitirem ou não terceiros livremente no negócio, poderão elas escolher, por exemplo, formar uma sociedade limitada ou uma anônima. Também aqui o Código dirá: “olhem, eu já pensei em algumas soluções para vocês: sociedade limitada ou anônima, com algumas regras específicas para cada caso. Vejam o que preferem e, se não gostarem de algo, regulem de maneira distinta vocês mesmas, por exemplo, por acordos de quotistas ou acionistas.”

Famílias

Por fim, podemos pensar que, em lugar de se unirem para trocar carro por dinheiro ou trocar habilidades especiais por dinheiro, duas pessoas queiram se juntar por terem laços de afeto. No geral, uma pessoa só se une a uma outra e vice-versa se essa união for melhor que ficar sozinho. Ou seja: a união só ocorre se dela resultarem ganhos recíprocos. Também para esse tipo de união o Código Civil dirá: “já pensei em algumas soluções. Vocês podem conviver ou casar. Se escolherem se casar, eu já pensei em alguns regimes de bens: comunhão universal, parcial ou sem qualquer comunhão. Se não quiserem nada disso, podem fazer um contrato de namoro e disciplinar de maneira diversa.”

Sem muito aprofundamento, é possível tirar duas consequências da abordagem aqui proposta. A primeira é de respeito. Não há como não ter muito respeito pelas soluções do Código Civil, que, fruto de grande esforço teórico de uns e de apurado senso prático de outros, tendem a ser na maioria dos casos as melhores soluções para que pessoas se unam, realizem trocas e saiam ganhando. A segunda, paradoxalmente, é de liberdade das amarras das leis e, consequentemente, do Código. Se, em determinado caso, as pessoas que vão se  unir quiserem, sem violar interesses de terceiros, disciplinar a sua situação de maneira diversa da solução dada pelas leis, que assim seja. Tratar-se-ia, aqui, de pensar as soluções codificadas como um conjunto de pontos de partida, superáveis por pessoas livres e desimpedidas que não vão  causar mal a terceiros.

*Rafael Berzotti é advogado do Departamento Corporativo da Andersen Ballão Advocacia.